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对学术界而言,如何认真、严肃地去解读一个政治文本,我觉得梁老师这本书是一个典范。
但法律人不是,法律人从规范出发,先要看这种行为是不是合法的。法治可以有不同样态,但是不同样态的法治又有共同特征,并不是只要运用法律就是法治。
卫东校长是非常务实的学者。但是这样一来,礼作为准则法的地位,还有依据这种准则法建立起来的礼法秩序,无形中就被解构了。所谓体制内部的观察,得益于,我在二十多年的时间里一直担任大学行政机关以及人大政协等机构的工作。2015年读到书中的第一篇文章时,我还在浙江省人大常委会当常委,而在体制内部停留的时间越长,就越能理解为什么体制内的人和学术界、知识分子之间有如此深的隔膜,彼此无法理解对方的话语。但不进入也有不进入的好处,这导致他对黑箱外面的任何信号都有高度敏感。
法治通常被称为法律支配,可是在一个互动关系不断增殖的网络社会,法律怎么能够自上而下地进行支配?因而法律只能溶解到网络当中去,潜伏到互动关系当中去。这么说的前提当然是中国的法治观、问责方式与他界定的那种类型具有本质的不同。面对这个法治道路选择的根本问题,习近平特别指出:全面推进依法治国,必须走对路。
就实现党和国家长治久安而言,当年毛泽东在延安著名的窑洞对中,面对中国历史王朝兴衰的周期律问题给出了破解答案,那就是民主,实现人民当家作主。古代德治实际上是指礼治,德治和礼治互为表里,由此形成了德刑相辅、儒法并用、出礼入法、礼法互补的古代礼法传统。另一方面法治秩序必须要体现这种核心价值,并借助法律的强制力来捍卫和弘扬这种核心价值。改革开放以来 改革开放以来,中国的法治建设又开始全面借鉴西方资本主义国家的法治传统,尤其是借鉴英美普通法传统中服务于市场经济内在要求的法律制度,强调市场经济乃是法治经济,强调中国市场经济的法律制度要实现与全球市场经济法律制度的接轨。
可见,在习近平法治思想的指导下,中国特色社会主义法治建设正在开辟中国法治的新传统,即在古代礼法传统的基础上构建全新的现代政法传统。这个传统就是我们的政法传统。
既有祭祀外交的规则,也有婚丧嫁娶的规矩,既强调礼乐教化的意义,也重视刑赏征伐的功能。要实现全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦,全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度,就必须在全面推进依法治国上作出总体部署,采取切实措施、迈出坚实步伐。法律越符合这些事物的客观规律,越能体现法的精神就越可能成为良法,否则就有可能变成恶法。由此,将党的领导上升为中国特色社会主义法治的首要原则,从而实现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。
其中既有天下为公和小康社会的理想信念,也有君臣父子相处的行为准则。在这些不同传统相互借鉴的基础上,中国法治建设的一项历史性任务就在于如何把不同文明传统中的核心价值和不同法律传统中的法治理念和法律技术有机地结合起来,共同服务于中国特色社会主义法治的建构。党规和国法的关系类似于古代礼和法的关系,二者相辅相成、相互促进。它标志着中国法治走向了一条涵盖党规党法、国家法律和法规以及社会性规范和道德习惯法在内的多元一体的法治模式。
然而,中国文明传统本身就是一个不断演变和发展的过程。他从马克思主义法理学关于政治和法律关系的一般原理出发,强调每一种法治形态背后都有一套政治理论,每一种法治模式当中都有一种政治逻辑,每一条法治道路底下都有一种政治立场。
正是在总结历史经验教训基础上,习近平将法治上升到驾驭人类自身的哲学高度,将法治看作是人类实现自我治理的重要途径,反复强调要把权力关进制度的笼子里。这一法律传统将自由和人权保障作为法律的核心价值,强调法律与政治、道德和政策等因素的适度分离,从而凸显法律的形式合理性、程序性、公开性和专业性,强调法律规则内在的逻辑性、法律专业的自主性以及法院审判的独立性和权威性。
而在这种多元一体的规范体系中,党规和国法处于核心地位,其中党章和宪法共同奠定了中国特色社会主义法治的宪制基础。中华法系采取多元一体的法治模式,其中最重要的就是礼法二元格局。正如习近平所言:全面推进依法治国,是着眼于实现中华民族伟大复兴中国梦、实现党和国家长治久安的长远考虑。中国法治建设不可能简单照搬照抄西方的法治秩序,成为西方法系的一部分,而必须融入到自己的文明传统中,探寻与自己的文明秩序相匹配的法治秩序。如果路走错了,南辕北辙了,那再提什么要求和举措也都没有意义了。党章以及党规党法所确立的理想信仰、政治准则、行为规范和道德规范等,无疑要高于国家法律的要求。
礼作为系统的规范和体制是古代士大夫阶层修身教化、治国理政的指南。国际法层面上条约体系取代了天下朝贡体系,在国内法层面上,西方现代法律体系取代了传统中国礼法体系,礼制体系被全面废除,法律体系经过了改革和再造。
要准确认识和把握中国特色社会主义法治,把握党规和国法关系,就必须理解中华法系所塑造的法治传统。因此,一个国家的法律制度说到底是由其政治体制、宗教精神、道德风俗、商业贸易、人口地理、环境气候等因素决定的,这一切构成了一个国家的法的精神。
在全球化时代,中国法治建设无疑会受到西方法治的影响,也会积极借鉴吸收西方法治中的有益要素。一方面文明的核心价值贯穿于整个法治秩序,为法治秩序奠定了正当性和规范性基础
在这种时代背景下,沃森的《法律移植》与其特有的古典文风一样,与时代精神显得格格不入,正因如此,此书在出版初期,应者寥寥,显得灰头土脸。正是法律史领域的深厚造诣,支撑了他所提出的反历史的法律移植的命题,为这一反常识命题抵挡住了来自各个方向的学术攻击。而包括中国在内的东亚国家现代化,也推动以法律移植为核心目标的法治运动如火如荼地展开。沃森不但背叛了自己安身立命的历史学,还颇不识趣地宣称,法律与社会也并不总是一致,在更极端的意义上,法律从根本上与社会隔绝,在两者之间没有什么有待发现的有趣关系。
他因此认为,借鉴与适应一直是法律发展的通常方式。无论是罗马法还是英国普通法,在不同时间和不同地点,它们都被广泛应用到不同人群,并未遭遇任何真正的障碍。
而在文化主义范式的背后,实际强调的乃是文明、历史和社会的异,一切普世法律都必须经过特殊主义的文化与社会之网的重重过滤检验,才能最终筛选出那些可被移植的规则部分。法律移植和法律不可移植之论,其兴替周期,实际构成了近代以降法律全球化和法律本土化这一漫长拉锯运动的关键观察指标。
而从左翼学者桑托斯或乌戈·马太(Ugo Mattei)的角度,资本主义经济所需要的形式主义规则,恰恰是借助超越历史社会的法律移植,来为它扫清全球贸易和投资活动的制度障碍。罗马法系与普通法系在当代法律世界的广泛分布就是最有说服力的证明。
在很大程度上,正是通过外来法律的移植,通过由法律移植所创造的制度环境,提供了市场经济发展和社会现代化建设的基础框架。虽然法律制度没有相应的社会制度就不存在,但法律是由法律传统演化而来的(沃森语)。法律在很多时候,也恰恰是以不顺应历史和社会的方式,通过一种规范主义的反事实态度,来干预和规制社会行动,创造新的自由与实践空间,从而在根本上改造社会传统。他们都无法相信,比较法可以是一门技术中立的法律科学,像沃森所理解的那样,法律(特别是私法)本身就体现了法律的语法(华特Horatia Muir Watt语)。
在怀疑主义和相对主义盛行的时代氛围中,沃森关于法律移植的乐观态度,与那些采取法社会学和法文化主义立场的例如塞德曼夫妇(Seidman)、罗杰·科特雷尔(Roger Cotterrell)等学者,形成了鲜明对比,颇有千人之诺诺,不如一士谔谔之意味。换言之,在沃森看来,法律既不是历史,也不是社会,甚至也不是文化,法律就是法律,法律首先乃为法律。
不仅如此,沃森也非常善于制造概念,特别是他在1974年的名著《法律移植:比较法的方法》(Legal Transplants: An Approach to Comparative Law)中提出的法律移植命题,更是深刻影响了比较法研究范式。但实际上,这些术语不仅仅只是家族相似的修辞,这些近似表达不只是语言的游戏。
沃森的这些法律移植论,成为了1990年代之后各国参与法律全球化进程的重要理论资源。相反,他明确强调了法律移植与促进社会福祉并不存在正相关性。
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